En este artículo nos vamos a centrar en las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos/as y en concreto la modalidad de custodia compartida.
Qué es la custodia de los hijos/as en general
Cuando hablamos de la custodia o guarda y custodia de los hijos/as nos referimos al conjunto de derechos y obligaciones de los progenitores en su convivencia con los hijos/as menores de edad. En este sentido, cuando se decide sobre la custodia, se está decidiendo con qué progenitor vivirá el/la menor de forma mayoritaria.
Por otra parte, durante los períodos de tiempo en los que tengan al menor consigo, los progenitores gozan de la potestad doméstica, que hace referencia al ejercicio ordinario de la responsabilidad parental independientemente de quién tenga la custodia.
Existen diferentes modalidades de custodia, a saber:
– custodia exclusiva
– custodia compartida
– custodia partida
– custodia por un tercero ajeno a la familia o una entidad protectora
Qué es la guarda y custodia compartida
La custodia compartida ha sido introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 15/2005 de 8 de julio. Este tipo de custodia se ha denominado también <<guarda conjunta>>, <<guarda y custodia compartida>>, <<ejercicio compartido de la guarda y custodia>>. Todos estos conceptos hacen referencia a una misma realidad: la del ejercicio compartido de los derechos y deberes de los padres y madres respecto a sus hijos/as.
Es interesante destacar que el texto legal no da una definición de lo que se ha de entender como custodia compartida.Tampoco establece qué criterios objetivos deben valorarse para su adopción. Asimismo, tampoco dice nada sobre el uso del domicilio ni la pensión de alimentos en la custodia compartida.
Para saber qué es la custodia compartida tenemos que recurrir a la doctrina. En este sentido Dolores Viñas Maestre, magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona, destaca que algunos autores la han definido este tipo de custodia como:
<<aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, en la que ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basta en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos/as, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de desacuerdos que puedan surgir en el futuro>>.
El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha publicado una Guía de criterios de actuación en materia de custodia compartida, en la que el propio CGPJ expresa la necesidad de una reforma de la ley para regular de manera clara y completa la custodia compartida.
Legislación sobre custodia compartida: las diferencias entre el derecho civil común y los derechos forales.
Los operadores jurídicos han manifestado, así lo hace el CGPJ en su guía, la necesidad de una reforma de la ley para regular de manera clara y completa la custodia compartida.
Por su parte, varias de las comunidades autónomas que cuentan con un derecho civil foral han desarrollado sus propias normativas, estableciendo la compartida como la custodia «preferente». Nos referimos a Aragón, Cataluña, Navarra.
La Comunidad autónoma valenciana también desarrolló su propia ley sobre la custodia compartida, pero fue anulada por el Tribunal Constitucional precisamente porque Valencia carece de derecho civil propio y está sometida al derecho civil común.
En el resto del Estado se aplica la Ley 15/2005, del 8 de julio, que modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Esta legislación permite a los progenitores, solicitar de mutuo acuerdo compartir la custodia. También permite que el juez la otorgue cuando uno de los padres la solicita, siempre que ello vaya en el beneficio de los menores.
Ventajas de la custodia compartida
La Sentencia de la AP Barcelona de 20 de febrero de 2007 ha recogido qué ventajas presenta la modalidad de la custodia compartida tanto para los/as menores como para los padres/madres:
Ventajas para los/as menores:
- Presencia similar de ambas figuras parentales
- Se evitan sentimientos negativos en los menores tales como: miedo al abandono, sentimiento de lealtad, sentimiento de culpa, sentimiento de negación, sentimiento de suplantación.
- Se fomenta una actitud más abierta de los hijos/as hacia la separación de los padres/madres
Ventajas para los padres/madres:
- Se garantiza la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos
- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores
- Hay una equiparación en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional
- Los padres/madres han de cooperar por lo que el sistema favorece la adopción de acuerdos
Inconvenientes de la custodia compartida
Entre los posibles inconvenientes que puede tener la custodia compartida se han señalado:
- Los continuos cambios de domicilio pueden producir inestabilidad a los menores
- Problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se puedan crear
Qué se valora para dar la custodia compartida: criterios del TS y recomendaciones del CGPJ
La Guía de criterios de actuación en materia de custodia compartida del Consejo General del Poder Judicial expone los aspectos a tener en cuenta a la hora de adoptar una guarda y custodia compartida según la doctrina fijada por el Tribunal Supremo:
√ el plan de parentalidad
√ las relaciones entre los progenitores
√ los alimentos
√ la edad de los hijos
√ la distribución de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores
√ la distancia entre los domicilios
√ la vivienda
Además, la propia guía incluye en su anexo III una lista de criterios para la determinación del régimen de custodia, a saber:
√ la opinión manifestada por los hijos menores
√ la capacidad, aptitud y habilidad parental
√ la disponibilidad para ejercer la custodia
√ la actitud de los progenitores
√ la vinculación psicológica o apego de los menores
√ el arraigo social y familiar de los hijos/as
√ el mantenimiento del statu quo con el fin de preservar la estabilidad de los hijos
√ la existencia de conflicto entre los progenitores en tanto tenga incidencia sobre el/la menor
√ la edad de los menores
√ las recomendaciones de los informes periciales psico-sociales
No siempre se puede elegir la custodia compartida: cuándo está prohibida
El art. 92.7 del Código Civil establece que no es posible la custodia compartida en los siguientes casos:
– cuando el padre o la madre esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos/as que convivan con ambos.
– cuando el Juez/a advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Cómo solicitar la custodia compartida
Atención porque se exige que la custodia compartida se solicite por alguna de las partes. Si las dos partes piden la custodia exclusiva, en principio el Juez no puede acordar la custodia compartida.
Síndrome de la maleta
Algunos psicólogos han tratado a los menores que han requerido de apoyo para sobrellevar la ruptura de sus padres. En particular, en los casos en que no hay acuerdo entre los progenitores, se pueden presentar casos donde la alternancia de domicilios, afecta fuertemente a los menores.
Como resultado de estos estudios, se observaron problemas como dificultades de concentración, regresiones y estrés en los menores. En consecuencia, se suprimió el carácter obligatorio de la custodia compartida y sólo se permite cuando hay un acuerdo entre las partes.
La importancia de estudiar cada caso concreto
La mejor forma de que este sistema realmente funcione, apuntan los expertos, es que se adapte a cada caso particular. Y que no necesariamente, el reparto de la custodia sea rigurosamente del 50% del tiempo. Debe ser como un traje a medida, donde la custodia compartida debería ser siempre un punto de partida y no, una meta a alcanzar.